La decisión del Presidente Gustavo Petro anunciada el pasado 26 de marzo de iniciar la salida de Colombia del sistema de arbitraje internacional de inversión marca un punto de inflexión en la política económica del país. Amparada en el respaldo de una carta suscrita por unos 200 expertos, incluyendo economistas y académicos reconocidos, su adopción plantea serias dudas sustantivas sobre la seguridad jurídica y la percepción de riesgo país.
El debato no surge en el vació. Se presenta en el contexto de la Primera Conferencia Internacional para la Transición Más allá de los Combustibles Fósiles, a celebrarse en Santa Marta del 24 al 29 de abril de 2026, en donde se presenta al arbitraje de inversión como un obstáculo para la transición energética. Esta lógica, aunque sugestiva, resulta sesgada, incompleta y contraria al sentido común. La transición energética en Colombia exigirá inversiones cuantiosas a largo plazo en energías renovables, en la minería de minerales críticos y en sectores estratégicos, buena parte de ellas provenientes del capital extranjero, que requieren estabilidad y seguridad jurídica. Debilitar las protecciones al sistema, precisamente ahora, cuando el país más necesitará inversión extranjera, además de un error, sería una decisión irresponsable.
No es coincidencia ni detalle menor que esta decisión se anuncie en pleno contexto preelectoral y por un presidente en retirada. En esta coyuntura, este tipo de medidas amplifica la incertidumbre y envía señales especialmente sensibles a los mercados. Lo que se presenta como una corrección puede terminar siendo una apuesta costosa para la estabilidad jurídica y económica del país. El problema no está en abrir el debate, sino en hacerlo sobre premisas incompletas. Permitir que esta iniciativa del Presidente Petro avance sin un debate técnico riguroso y desapasionado sería una grave irresponsabilidad, cuyos costos los colombianos terminarían pagando muy caro.
La carta de los expertos que respalda esta postura del gobierno colombiano pasa por alto algunos elementos objetivos del derecho internacional de las inversiones y de la práctica arbitral, y prescinde de evidencia empírica importante en materia de controversias internacionales de inversión. Tampoco atiende con suficiente seriedad las lecciones de la región.
Un sistema mal entendido
La carta parte de una premisa simplificada: que el arbitraje de inversión es “una herramienta mediante la cual las multinacionales pueden impugnar políticas públicas no discriminatorias con el argumento de que afectan su rentabilidad”. Esta idea omite que el acceso al sistema está condicionado por exigentes estándares jurisdiccionales, procesales y sustantivos que los inversionistas deben cumplir antes incluso de que un tribunal examine el fondo del caso. No toda afectación económica constituye una violación jurídica, y la práctica demuestra que los tribunales aplican umbrales estrictos antes de declarar responsabilidad de los Estados.
La práctica y evidencia empírica así lo confirman. Según las últimas estadísticas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI, el foro principal para la administración de arbitrajes entre inversionistas y Estados) en más del 50 % de los casos tramitados ante el Centro prevalecen los Estados, y en la mayoría de los arbitrajes concluidos no se conceden daños. Lejos de reflejar un sistema sesgado, estos datos muestran un funcionamiento equilibrado en la práctica, incluyendo decisiones favorables al Estado colombiano.
Un diagnóstico equivocado del problema y de la solución
El diagnóstico de la carta también resulta problemático en cuanto a la solución propuesta. El problema no radica necesariamente en el arbitraje como mecanismo, sino en la percepción que tienen algunos Estados de que los tratados de protección de inversiones no cuentan con las garantías suficientes. Pero de ello no se sigue que la solución sea abandonar el sistema. La respuesta más coherente sería perfeccionarlo mediante la renegociación de tratados que incorporen salvaguardas claras sobre el derecho a regular y fortalecer herramientas como las demandas de reconvención del Estado. En otras palabras, la solución está en reformar las bases de donde se derivan tales controversias (tratados y acuerdos para promover y proteger las inversiones) y proteger las áreas de interés nacional, no retirase.
La paradoja ambiental
La afirmación de que “el arbitraje de inversión opera como un sistema ‘para pagar a los contaminadores’ al exigir en la práctica que los Estados compensen a las multinacionales por cumplir con políticas climáticas”, es sesgada y simplifica un problema mucho más complejo. Muchos tratados y acuerdos internacionales de promoción y protección a las inversiones de nueva generación establecen ahora de manera explícita lo que antes solo era implícito: el derecho que tienen los Estados a regular en materia ambiental, de salud, o laboral.
Colombia ha sido de los Estados pioneros en avanzar en esta dirección. El Acuerdo de Protección Recíproca de Inversiones con Francia, por ejemplo, reconoce en su artículo 10 la facultad del Estado de regular en materia ambiental, de salud y laboral, siempre que las medidas sean no discriminatorias y proporcionales; y prohíbe expresamente atraer inversión mediante la reducción de estos estándares, reafirmando que la protección del interés público es compatible con el régimen de inversiones.
La relación entre el mecanismo e inversión extranjera, mal entendida
La relación entre arbitraje de inversión y flujos de inversión extranjera es más compleja de lo que sugiere la carta. No existe consenso absoluto, tampoco puede afirmarse que el mecanismo sea irrelevante. La carta afirma que los datos empíricos no muestran conexión entre los mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado y los flujos de inversión, citando a Brasil como modelo.
La analogía con Brasil resulta incompleta. Su tamaño de mercado, estabilidad macroeconómica e institucionalidad no son fácilmente replicables. En economías con menor capacidad institucional, la existencia de un foro neutral cumple una función relevante como señal de credibilidad. El hecho de que países como Honduras, luego de dieciocho meses fuera, haya regresado al sistema y que muchos Estados sigan ofreciendo arbitraje, incluso por vía contractual, confirma su valor dentro de la arquitectura de promoción y protección de las inversiones.
Salir del sistema no supone un retiro real y efectivo del arbitraje
Retirarse del sistema de arbitraje de inversión no implica un retiro real ni efectivo del mecanismo. Las cláusulas de supervivencia de algunos tratados de protección de inversiones mantienen vigentes las obligaciones durante años, y los inversionistas conservan la posibilidad de recurrir a arbitrajes ad hoc.
La experiencia de Bolivia es reveladora. Luego de su salida del CIADI en el 2007, las controversias no desaparecieron para el país andino, sino que continuaron bajo las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) u otras reglas. Es decir, cambiaron de forma. Hoy Bolivia considera su reingreso al sistema.
En la práctica, lo que ocurre es un desplazamiento. El arbitraje se traslada al ámbito contractual, generando un sistema desigual. Los grandes inversionistas pueden negociar acceso a arbitraje internacional mediante contratos, mientras que los inversionistas medianos o pequeños quedan sujetos a mecanismos internos. El acceso a las protecciones pasa a depender entonces del poder de negociación de cada actor. Un sistema pensado como uniforme termina reproduciendo diferencias, conduciendo a una elitización del arbitraje internacional.
El caso ecuatoriano ilustra también este fenómeno. La exclusión constitucional del arbitraje inversionista Estado a nivel de tratados ha llevado a que el acceso al arbitraje internacional dependa casi exclusivamente de la existencia de relaciones contractuales específicas con el Estado.
América Latina ha corregido su rumbo
El retorno de Ecuador en 2021 y de Honduras en 2026, junto con recientes anuncios o discusiones de reincorporación en Venezuela y Bolivia, sugieren el agotamiento de una etapa de distanciamiento del sistema de arbitraje internacional de inversiones que se dió entre 2007 y 2012.
Lejos de ser un fenómeno aislado, este giro responde a una realidad evidente; a una necesidad: la seguridad jurídica sigue siendo un pilar esencial y no negociable para el crecimiento, la estabilidad económica y la promoción de la inversión extranjera de los países latinoamericanos. Al reingresar al CIADI, los Estados envían una señal técnica que trasciende posturas ideológicas y resulta determinante para contribuir a reducir la percepción de riesgo país, facilitar el acceso a financiamiento y a mercados de capitales, y fomentar la llegada de inversiones de largo plazo. Ignorar esta tendencia regional debilita los fundamentos de la decisión de retirar al país del sistema.
Colombia, además, cuenta con un sólido andamiaje institucional liderado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que debe consolidarse y fortalecer su capacidad técnica, de modo que el Estado pueda, progresivamente, asumir su defensa con funcionarios propios altamente capacitados, recurriendo a asesores internacionales sólo cuando sea necesario.
La solución no es recargar el sistema judicial doméstico
La idea de que trasladar las disputas de inversión a los tribunales domésticos contribuye a restaurar la soberanía democrática puede resultar problemática cuando se utilizan instrumentos jurídicos —como los tratados de protección de inversiones que hacen parte del bloque de constitucionalidad colombiano— como herramientas de carácter político. En esos casos, la sustitución de un foro internacional neutral por uno interno no necesariamente fortalece el principio del Estado de Derecho y puede, por el contrario, generar tensiones con él.
Muchos sistemas con poderes judiciales independientes coexisten con el arbitraje doméstico e internacional. Brasil y Estados Unidos, son buenos ejemplos: en estos países, el arbitraje y el litigio son mecanismos que se fortalecen mutuamente. Existe, en general, un marco de respeto mutuo. En estos contextos, el arbitraje no sólo se percibe como un foro neutral para partes provenientes de distintas jurisdicciones, sino que también contribuye a descongestionar los juzgados nacionales cuya sobrecarga constituye, a su vez, uno de los principales obstáculos para el acceso a la justicia.
Repensar la decisión, cuando menos
La decisión de retirar a Colombia del sistema de arbitraje de inversión parte de un diagnóstico equivocado. La carta de los expertos que la respalda no lo subsana. El reto y la solución no es retirarse, sino reformar el sistema con rigor, mediante el fortalecimiento y modernización de las instituciones del Estado encargadas de la administración y gestión de sus controversias internacionales, y la negociación o renegociación de tratados y acuerdos internacionales diseñados a tono con las circunstancias y necesidades actuales del país, con pleno y total respeto por el Estado de derecho.
